刘权：数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑

北京日报客户端 | 作者 刘权

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近日，国家网信办联合国家发展改革委、教育部等部门公布了《生成式人工智能服务管理暂行办法》，其中第3条规定对生成式人工智能服务实行包容审慎监管。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予数字经济新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险大小进行适时适度干预。沿用建立在农业经济和工业经济基础上的命令控制型监管，极易抑制数字经济的发展活力和创造力，因而推动传统监管向新型的包容审慎监管转型，成为数字时代的必然要求。

包容审慎监管的法治逻辑

包容审慎监管要求政府不因市场出现了一些问题而立即转向过度监管，也不能以包容的名义放弃必要的审慎监管，主张并非先发展后规范或先规范后发展，而是在发展中规范、在规范中发展。包容审慎监管可以有效破解“未知大于已知”状态下传统监管的危机，契合数字经济发展的创新需求，是对政府与市场关系在监管领域的最新理论表达。

首先，包容审慎监管是贯彻新发展理念、灵活应对不确定性的新时代要求。在“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念中，创新居于首位。数字经济创新主体的多元性、创新核心要素的虚拟性、创新过程的可重新编程性、创新结果的难以预测性，决定了数字经济创新会影响更广的地域范围、更多的产业类型和更大的人群规模，一旦监管失当，就可能导致产业链瘫痪或发生系统性安全风险。包容审慎监管秉持宽松有度、刚柔并济的监管理念，追求效率与安全的动态平衡，体现了对数字经济创新的重视，有利于更大程度地激发市场活力和社会创造力。

其次，包容审慎监管体现了关于政府与市场关系的新认识，适应了推动有效市场和有为政府更好结合的现实需要。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确要求“推动有效市场和有为政府更好结合”。包容审慎监管是政府职能转变与优化的体现。充分发挥市场作用，给予市场必要的发展时间与空间，让“无形的手”自主发挥调节功能，这是“包容”理念的基本要求。一旦确信市场这只“无形的手”已经失灵或即将失灵，“有形的手”就应及时出场，审慎的有效监管必不可少。正是“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”和“更好发挥政府作用”的目的定位，决定了包容审慎监管的科学性与必然性。

包容审慎监管的实施路径

一是为数字经济市场留足发展空间。回应数字经济发展规律和需求的包容审慎监管，应当坚持审慎立法原则，对于一时看不准发展趋势的新业态，暂缓制定监管规则，为市场留足发展空间。《优化营商环境条例》第55条要求为数字经济“留足发展空间”，第65条规定“应当统筹协调、合理把握规章、行政规范性文件等的出台节奏”。然而，暂缓干预市场，不等于放任新业态无序发展。对于已经看准或风险极大的新业态，应及时制定监管规则以实现有效的敏捷治理，避免丧失最佳监管时机。

二是开放决策程序以提升行政理性。数字经济发展中产生的新事物经常带有两面性，社会各界对其难以形成统一认识。是否应当包容、为什么要采取审慎监管措施、如何选择监管方案等包容审慎监管难题，只有通过开放的决策程序，才可能形成可接受性高的共识。包容审慎监管的有效实施不能仅凭法感，更不能仅靠领导意志，而需要有“看得见的正义”。

除了通过座谈会、论证会、听证会等多种开放程序听取利益相关方和公众的意见外，特别应当重视监管影响分析程序。监管影响分析是对拟实施或已实施的监管产生的积极影响和消极影响进行评估的程序，既坚持传统严格法律拘束及法律解释方法，又融合了经济学、政治学等学科知识，对于理性监管起到了巨大的推动作用。由于数字经济发展所造成的风险是动态变化的，应当通过决策跟踪评价机制，不断反思并调整包容审慎监管决策。

三是借助试验机制促成监管的包容审慎。最佳监管措施往往是在问题的解决过程中发现的，应当引入试验机制允许市场和政府在试错的过程中共同探索“未知”。《优化营商环境条例》第62条明确规定，优化营商环境的改革措施经有关机关授权后“可以先行先试”。试验是探索“未知”的有效方法，是促进市场创新和实现有效监管的重要路径。通过建立动态的试验机制允许犯错，不仅可以让企业大胆创新，还有利于使政府不断进行监管调试，有助于实现监管的包容审慎性。如果说试验机制实现了改革与法治的同频共振，那么将其引入监管过程之中，也必然能够促成发展与规范的齐头并进。在允许市场试错的同时，应设计激励相容机制减少恶意犯错行为，促进企业合规。

四是以容错机制激励市场与政府探索创新。数字经济发展存在深度不确定性，市场主体在追求创新过程中容易犯错，如果严厉追究责任，就可能扼杀市场创新活力。对于由于认知局限、法律滞后等原因而产生的“良性犯错”行为，对于主观恶性不大、情节轻微、社会危害程度不高等违法行为，可以从轻、减轻追究或免除责任。宽容失败，营造激励企业家干事创业的浓厚氛围，有助于促进数字经济创新。

行政机关在实施包容审慎监管时同样可能犯错，若一概严加问责，可能不利于激发其探索包容审慎监管的能动性。为了充分调动公职人员的积极性与创造性，使其能更有效地灵活应对复杂多变的新业态，应完善公职人员的容错机制。数字时代新一轮的科技革命和产业变革，引发了巨大的国家治理难题，依靠命令和控制的传统监管日益捉襟见肘。包容审慎监管既是灵活应对数字经济发展不确定性、实现效率与安全之平衡的必然要求，也是推动有效市场和有为政府更好结合的重要举措。在包容审慎监管的实施过程中，如何在不确定性中敏锐发现确定性，如何努力形成市场作用和政府作用相互促进的格局，需要不懈探索。

（作者为中央财经大学法学院副院长、教授，中央财经大学数字经济与法治研究中心执行主任）

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